马晓雪:健康的政府采购应有完善的权利救济制度

马晓雪

大连海事大学专业学位教育学院院长

 

  政府采购作为以货物、工程或服务为采购项目的交易活动和行为,是各级国家机关、事业单位和团体组织追求并实现公共利益的一种手段,也是国家公共财政支出的重要内容。为了规范政府采购活动,我国在法制建设方面不断努力、探索,先后于2000年、2003年和2004年颁布实施《招标投标法》、《政府采购法》和《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《投诉处理办法》),对推动采购活动和经济的健康发展具有重要意义。2015年3月1日正式颁布实施的《政府采购法实施条例》是对《政府采购法》的进一步补充、完善,也是我国政府采购法制的又一建设成果。

  然而,任何事物只有实践检验中,才能真正展现优势和劣势,对于政府采购制度亦是如此。近年来陆续出现了一系列诸如格力采购案、黑龙江采购案等政府采购纠纷,这些案例都曾轰动一时,吸引着大众的焦点,也使人们开始关注政府采购制度的不足,尤其是救济制度的不完善。法理及案例实践证明,权利的救济重于权利的宣告,权利的实现重于权利的设定而市场经济条件下的政府采购融合着采购当事人的权力与权利,是实现行政效率、经济效益与公平价值的法制规范和契约方式。因此,健康的政府采购应有完善的权利救济制度。

 

一、供应商权利救济问题的提出

  2004年的“政府采购第一案”因以诉讼被告级别之高(财政部为被告,涉及国家发改委、卫生部等部委)、标的额之大(114 亿元),在我国行政诉讼学界影响较大;2008 年的“格力废标案”,因“格力叫板、汪洋支招”引起广泛关注,但终以广州格力撤诉的“皆大欢喜”的结果戛然而止。这两个案例,虽是普通的行政主体行政不作为的争议,但起因都是知名品牌低报价却落选,进而提起“民告官”的诉讼。案件的争端和审理,折射出我国政府采购公开度不够、救济程序繁琐等问题,但对我国政府采购的法制建设起到了积极的促进作用。

  政府采购实体因为其特殊的身份,掌握着大量公共资源和特有的行政权力或公共权力,拥有充分的裁量权和决定权,自然地占据绝对优势地位; 相比之下,大部分供应商则掌握着非常有限的信息资源,只能通过招标书、官方通知和公告获知零星的采购动态,处于被动地位。这就使得供应商心中始终存在“潜在的危机感”、“不安全感”,而这种所谓的“潜在的危机感”和“不安全感”来源于供应商对政府及政府官员患有深深的不信任感。所以要设计一种路径来“对抗”这种对政府采购实体的不信任,也就是要保证供应商表达不信任、提出异议等诉求的权利。而救济制度就是合法、有效解决供应商、采购主体以及政府有关部门间采购纠纷,保障供应商正当权益的一种制度设计。

 

二、我国政府采购救济制度存在的问题

1.救济事由和对象范围过窄

  在质疑和投诉程序方面,GPA对受理范围的规定较为宽泛。如果认为政府采购过程中的行为可能与GPA规定相悖,任何与此项政府采购活动存在或曾经存在利益关系的供应商均可以向受理或审议机关提出质疑。相比之下,我国《政府采购法》对受理范围的规定相对较为明确,但比较狭窄,采用枚举法列明了启动救济程序的三种情况:“采购文件”、“采购过程”和“中标、成交结果”。救济对象则是“认为以上三种情况使自己的权益受到损害”的供应商。《政府采购供应商投诉处理办法》第7条对适用对象的范围也做了类似规定。这样规定的结果就是,那些期待利益受到损害的潜在供应商将无权寻求救济,被关在权利救济制度的大门外,这也似乎与救济制度的设立初衷背道而驰。因为政府采购合同针对的对象是未来发生的交易,其涉及更多的是期待利益,而不是既得利益。在政府采购中,对于同一采购项目,往往就会有众多不同的供应商响应招标文件,参加投标竞争。一般情况下,竞标成功、获得采购合同的供应商,基本都达到了其组织既定的交易或商业目标,权益很少或基本不会遭受侵害,反而是那些竞标失败的供应商权益受损的可能性更大,因为在复杂的采购过程中,要掌握专业的采购技术,又要面临采购实体的自由裁量权,一旦竞标失败,投入的时间、人力、财力等成本都将付诸东流。

2.受理机关设置不合理

  从我国政府采购中受理询问、质疑的机构设置来看,询问、质疑的法定受理机构是采购人或其代理机构。这样一来,采购人或其代理机构将一身扮演两个角色:既是采购人,又是受理询问、质疑的指定机构。从受理投诉的机构设置来看,财政部门是受理供应商投诉的法定机构,但从我国各级政府机关及办事机构的设置情况来看,财政部门与政府采购人或多或少地存在关联或直接隶属关系。一方面,财政部门作为地方政府下辖机构,人事、财政等在一定程度上受地方政府约束;另一方面,在采购活动中,财政部门往往是各级政府的采购代理机构,且负责政府采购资金的预算监管。而GPA规定,法院或者其他申诉处理组织都可以作为受理各项质疑的审议机构,但其他申诉处理组织必须独立于政府采购活动,与政府采购活动无涉,并且要求其成员资格符合采购回避规定,以保证处理结果的公正性。我国这种“既是运动员又是裁判员”的机构设置严重违反正义程序规则中的中立规则,与GPA之规定也有冲突,不利于实现政府采购公平公正的目标。

3.前置程序设置不当

  在供应商从质疑到投诉再到提起行政复议或诉讼的程序中,我国相关法律规定了两个前置程序:

(1)提出质疑是投诉的前置程序。根据规定,满足前述救济条件的供应商在进行投诉之前,应当首先依法向采购人或其代理机构提出质疑,即供应商提起投诉的条件之一就是“提起投诉前已依法进行质疑”;

(2)投诉是提起行政复议或行政诉讼的前置程序。《投诉处理办法》和《政府采购法》规定,投诉人对财政部门的投诉处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。只有在财政部门不作为或者对其作出的投诉处理结果不满意时,供应商才能申请行政复议或提起行政诉讼。基于双前置程序规定,供应商要获得权利救济,尤其是想寻求司法救济时,就不得不先依次完成前面的询问、质疑、投诉等程序,供应商的自由选择权明显受限,大大拖延了最终解决争议的时间,增加了救济成本。

4.暂停措施的规定过于简单

  及时暂停或中断措施,可以为供应商争取时间,以快速维权、确保商业机会。对于暂停措施的规定,我国《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中均有涉及。《政府采购法》仅在第57条有所规定,“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日”,此条规定说明,各级财政部门掌握着暂停采购活动的决定权和自由裁量权,且仅适用于投诉处理期间,但未具体规定“暂停”的要件,也没有对质疑期间是否暂停采购活动作明确说明。《政府采购法实施条例》也只在第54条规定: “询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当中止履行合同。”此项规定中对询问或质疑期间采取暂停措施前提条件做了方向性的界定,但暂停采购活动的决定权和自由裁量权却掌握在采购人手中。

  所以,如果政府采购实体已经与中标的供应商签订采购合同,即使还有行政复议、行政诉讼等后续救济措施,但已经彻底失去此次商业机会,后续的救济程序也失去了其立法的价值目标。对于这样的既成事实,虽然《政府采购法实施条例》第54条规定“已经签订合同的,应当中止履行合同”,但囿于前文所述的询问、质疑受理机构的独立性资格问题,此项规定在现实中的贯彻情况令人质疑,而这也是我国政府采购供应商权利救济制度在现实中遭遇的尴尬境地。因此,对于供应商而言,最理想的状态是在采购合同最终订立之前尽快解决纠纷,以图保留与采购人进行交易的商业机会。

5.司法审查的范围较窄

  在政府采购活动中,供应商与采购人因各自身份的法定属性不同而处于不对等地位,其权益极易且多遭受来自采购人行政行为的侵害。然而,当供应商提起行政诉讼时,法院的审查范围也仅限于投诉过程中监督机关的具体行政行为(投诉处理行为和不作为行为),而不涉及采购人对采购方式选择或成交供应商确定等招标投标行为,即行政诉讼的被告只能是受理投诉的政府监督管理部门,导致采购人在政府采购过程中的行政行为游离于司法审查之外。但行政不作为给当事人权益带来的损害更大,因为从行政法制的法理和实践来看,行政主体的不作为行为不易被察觉,行政相对人举证也较为困难,以至于行政相对人的权益难以得到合法保障。

 

三、完善我国政府采购救济制度的对策

1.扩大救济事由和对象的范围

  我国《政府采购法》中对救济事由和对象之规定采取的是列举穷尽式规定,而法条是滞后的,现实情况是多变的,立法应当充分考虑“新情况”的出现。例如,联合国贸易法委员会通过的《货物、工程和服务采购示范法》第52条就采取了抽象规定: 任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商,可按照要求进行审查。这样的抽象规定对启动救济程序的事由和对象范围做了较为合理的说明和限定: 首先可将条文中枚举式列明的三种救济情况的款项修改为“供应商只要认为自己的合法权益在政府采购活动中受到损害即可提出质疑”;其次,供应商行使救济权利时,只需证明采购活动关系着自己的正当权益,而不必局限于实际损害,包括期待利益关系。这样,就扩大了供应商提请救济机制的情由范围,也赋予了潜在供应商寻求权益救济的权利。

2.设立独立的受理机构

  GPA和国际规制对政府采购审议机构“独立公正”的规定,是司法独立原则和中立正义程序规则的体现和要求,而受理或审议机构的独立性是救济制度的核心要素和重要保证。只有这样,在司法的监督审查下,由其来受理政府采购纠纷,才能保证公正。世界发达国家基本都采纳了这一设计。在美国的政府采购活动中,一旦发生争端纠纷,供应商均有权提请采购主体、联邦会计总署或联邦赔偿法院予以处理。在日本,主要由政府采购审查办公室和政府采购审查局承担审查职责。前者主要制定并监督实施申诉的审查程序,后者是负责处理申诉案件的独立运作的单位。因此,为确保政府采购争议解决的效率性和公正性,应设立与政府采购结果无利害关系的独立的审议机构,力求最大限度地保护供应商权益。具体而言,可以考虑在设区的市、自治州以上人民政府设立政府采购仲裁法庭。

3.废除质疑前置程序

  在救济途径方面,美国立法赋予供应商以较大的自由选择的权利,根据美国《联邦政府采购条例》第33 条规定,联邦审计总署或联邦赔偿法院是受理政府采购纠纷的审议机构,一旦出现争端,供应商有权直接提起申诉,不需启动任何前置程序。西班牙政府采购立法规定,供应商在提起司法诉讼之前,对政府采购相关责任机关只需尽争端诉讼通知之义务,而无需等待该机关的答复。国外的做法值得我们借鉴,破除双前置制度的禁锢,将现行的质疑前置程序修改为“告知程序”即可;同时还应从法律上赋予投诉人依法提起民事诉讼的权利。这样,供应商再也不必费时费力地等待采购人的回复结果,能够减少供应商寻求救济的成本和时间,保证投诉程序的时效性。

4.完善暂停制度

  GPA强调供应商参加政府采购活动的商业机会,为了确保商业机会,对于违反GPA的行为,各国政府采购管理(或审议)机关应采取果断措施予以纠正,包括中断采购活动,启动暂停程序。从采购效率和时间成本角度考虑,采购活动固然越连续越好,但如果在这个过程中供应商的合理诉求得不到有效回应,合法权益不能正当维护,那么从政府采购的价值目标上看,最终政府采购活动是失败的、低效的,也会影响政府公信力。所以,有必要在立法上完善与前述投诉、诉讼救济制度相配套的自动暂停政府采购制度。具体而言,在供应商提起投诉期间,除非涉及国家利益或重大公共利益,采购人应在收到或应当收到投诉受理通知书之时立即中断政府采购活动,直至投诉裁决生效、行政复议或行政诉讼终结,并且还应依照审议机构的处理或法院的判决结果进行后续相应的政府采购程序。

5.适当拓宽司法审查的范围

  司法审查作为一种外部救济途径,是法院通过诉讼程序监督、制约国家行政机关、纠正其不法行政行为的制度设计,也是公民和组织寻求权利救济、维护其合法权益的最后“法宝”。根据行政法委托理论,当政府采购人是国家行政机关时,政府采购人与代理机构之间是一种具有行政性质的委托 - 代理关系。所以,在政府采购的前契约阶段( 政府采购常常分为前契约阶段和契约阶段,对前契约阶段的法律规制,理论界普遍认为是行政法规制) ,政府采购实体( 采购人及其代理机构) 与供应商存在行政法律关系,他们之间产生的争端都属于行政纠纷,均可提起行政诉讼。同时,我国《行政诉讼法》赋予了“公民、法人或者其他组织”对“给其合法权益造成侵害的行政机关及其工作人员的具体行政行为”提起行政诉讼的权利。

  因此,在全面推进依法治国的大形势下,我国立法机构应严格依照宪法和现有法制规定,充分借鉴GPA及相关国际律法,科学、合理地拓宽政府采购司法审查范围,彰显以人为本的理念和公平正义的法治精神。

 

四、结语

  我国自2007年启动GPA谈判至今,已向WTO正式提交了5份加入GPA的出价清单,国内政府采购法制建设和实践也在与GPA衔接、跟世界接轨。对供应商救济权利的尊重与保护,是政府采购法制之公正精神的实质要求,也是对政府采购“阳光”美誉的维护。与发达国家相比,我国政府采购供应商权利救济制度还不尽完善,但“他山之石可以攻玉”,所以,通过“师夷长技”并结合我国具体国情,建立一个彰显社会主义公平正义的供应商权利救济制度,对于加快我国政府采购制度的完善和GPA谈判进程都具有重要的推动作用。

(摘自《沈阳建筑大学学报(社会科学版)》2015年第02期)